未取得商品房预售许可证情况下的认购书的法律效力

　　【案例一】：某甲与某房地产开发公司签订了一份预售商品房认购书，并于同日支付定金10000元。约定房产公司在5日内为某甲预留所选房号的房屋，在5日内某甲如不按约定的付款方式向房产公司付款并签订购房合同，则定金不予退还。后某甲因故未与房产公司签订购房合同，双方为应否返还10000元定金一事发生纷争。某甲诉至法院要求房产公司返还10000元定金。法院审理查明，在签订认购书时，房地产公司尚未取得商品房预售许可证，打在审理过程中，取得了许可证。石景山区人民法院一审判决，认购书无效，开发商返还购房者定金。

　　【案例二】：徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了《SOHO现代城认购书》。双方约定，徐高购买SOHO现代城房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《现代城内销商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐先生其尚未取得预售许可证的事实。

　　1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。

　　朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。

　　徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐高并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此，二中院支持徐高的诉讼请求，责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。

　　这样的案例非常多，但最根本的争议焦点是：在未取得商品房预售许可证的情况下签订的预售商品房认购书是否有效？同样的争议焦点案子，法院的判决却是很大不同，这不能说是简单地说那个法院适用错误，而是在法律的理解不同时，有没有权威机关作出解释时，法院根据实际情况的判决倾向问题。