赌博罪、开设赌场罪、的认定和量刑

赌博罪、开设赌场罪、的认定和量刑

作者：大同----闫国田律师

政府法制理事会常务理事、中华全国律师协会会员，找法网、法律快车网、华律网特约律师。

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刑法的规定：

第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

一，“赌博罪”的认定：

1，行为人主观上以营利为目的，客观上有聚众赌博或者以赌博为业的情况行为。仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。但需要注意的是，行为人只要以获取钱财为目的，就可以成立本罪，至于是否实际获得了钱财，不影响本罪的构成。,

2，《最高人民法院、最高人检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》—法释（2005）3号。第四条， 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

二，“聚众赌博”的认定：

1，《最高人民法院、最高人检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》—法释（2005）3号。

第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

,三，“开设赌场”的认定：

1，《最高人民法院、最高人检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》—法释（2005）3号的第二条， 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"

2，《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律 若干问题的意见》公通字[2010]40号。

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　（一）建立赌博网站并接受投注的；

　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　（四）参与赌博网站利润分成的。

       二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

　　（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

　　（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

　　（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

3，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》——

       设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
　　（一）设置赌博机10台以上的；
　　（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
　　（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
　　（四）违法所得累计达到5000元以上的；
　　（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
　　（六）参赌人数累计达到20人以上的；
　　（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
　　（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
　　（九）其他应当追究刑事责任的情形。

       关于共犯的认定
　　明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
　　（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
　　（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
　　（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
　　（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
　　（五）提供其他直接帮助的。

四，关于情节严重的认定：

1，《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律 若干问题的意见》公通字[2010]40号。

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　（一）建立赌博网站并接受投注的；

　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　（四）参与赌博网站利润分成的。

        实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

　　（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

　　（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

　　（三）参赌人数累计达到120人以上的；

　　（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

　　（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

　　（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

　　（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

　　（八）其他情节严重的情形。

       二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

　　（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

　　（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

　　（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

        实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”

2，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》

        设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
　　（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
　　（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
　　（四）其他情节严重的情形。